法定賠償適用相關法律問題

我國《著作權法》和《商標法》規定了法定賠償，最高法院對適用法定賠償也作了相關的的司法解釋，具有一定的操作性,但審判實踐中仍存在一些問題,筆者擬就這些問題展開討論。

（一）律師費用以及其他合理費用是否應算在法定賠償額問題

對于勝訴方的律師費用及其他合理費用包括訴訟支出的住宿費、差旅費、證據調查費用等，我國法院一般不把上述費用作為勝訴方的損失對待，通常在判決中駁回原告此項訴訟請求。但在知識產權審判中，如果上述費用不由被告人承擔，會使權利人的維權成本的高昂，導致權利人怠于通過法律手段來維護自己的知識產權的積極性，致使侵權行為得不到有力的打擊，間接地鼓勵了侵權行為的發生。Trips協議規定了司法當局應有權責令侵權人向權利人支付其開支。而《美國版權法》第505條也規定，法庭在自由裁量權的范圍內，可以判給任何一方當事人的訴訟費用和合理的律師費。我國《反不正當競爭法》第二十條規定，侵害人應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當行為所支付的合理費用。這里所謂的調查費用，應要注意二點：一是必須因調查該侵權的經營者所支出了費用，二是支出的費用必須合理不能漫天要價。調查費用中是否包含律師費用，法律并未作出具體規定，筆者以為應該包括律師費用，因為實踐進行侵權調查的一般是委托專門的律師進行?！渡虡朔ā返谖迨鶙l規定侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期內因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。筆者認為，合理開支一般應包括律師費用、調查取證或制止侵權等支付的差旅費和報酬，為查閱收集證據材料支付的費用，必要的鑒定費、咨詢費或其他費用（如公證費、證據保全費、郵寄費用等），上述費用如果在合理范圍之內，不用去考慮侵權人的主觀過錯問題。問題是在法定賠償內，該費用是應單獨酌定，還是一并考慮？筆者認為，在知識產權侵權案件中，權利人在受到侵害后，必須為調查取證或制止侵權，鑒定咨詢等花費大量的人力、物力、財力，這些費用如果是在侵權成立的情況下，就應當由被告自行承擔，而不應計算在法定賠償數額內，或者以此作為計算法定賠償額。

（二）適用法定賠償的順序問題

知識產權損害賠償諸原則中，首要的是應貫徹全面賠償原則。所謂全面賠償原則，是指知識產權損害賠償責任的范圍，應當以加害人侵權行為所造成損害的財產損失范圍為標準，承擔全部責任。6凡是能夠證明包括通過證據能夠合理推定權利人實際損失或者侵權人實際獲利的場合，就要避免簡單地適用法定賠償的辦法。7可見，法定賠償的選擇是有條件的，不能以此來取代其他賠償方式。在權利人的損失能查清的情況下，應首先以查清的損失額作為賠償依據，不能查清的，被告的獲利可以推定為權利人的損失，在兩者都無法查清，權利人又確有損失的，才可以適用定額賠償。實踐中，有的法院仍對能適用前兩種計算方法的，卻不進行調查，而直接適用定額賠償。對直接適用定額賠償的，也不審查有無實際損失的依據。在一定程度上，這種做法保護了權利人的利益，減輕了法院查證的負擔，但有違填平原則。當然，權利人在起訴時有選擇賠償計算方法的自由，但這種選擇實際上僅是一個舉證問題，而不應是法院最終或唯一的判決依據。因此，審判實踐中，不能一勞永逸地適用法定賠償，而應該最大限度地先適用全面賠償，從而充分保護知識產權人的合法利益。

（三）確定法定賠償的因素考量問題

法定賠償的賠償幅度，往往取決法官的自由裁量。所謂法官的自由裁量，是要求法官必須依據客觀事實，依據有關法律原則，依靠本身的法律意識和審判經驗，根據案件具體事實，合法、公平、合理地裁判案件。給予法官自由裁量權是十分必要的，這是現代審判實踐的必然要求，但同時是對法官的能力與素質的考驗和挑戰。由于知識產權侵權案件的復雜性，法官如何冷靜地權衡各種因素而作出合理合法的判決將會對權利人、侵權人乃至社會產生示范性效應。因此，在知識產權案件中，自由裁量必須是有限度的，尤其是在適用法定賠償時，應該結合相關法律和司法解釋確定的因素，合理地確定數額，防止不足賠償或超額賠償的現象發生。賠償數額的確定應考慮下列因素：1、知識產權的價值；2、知識產權侵權行為的具體構成因素；3、被侵權人的精神損害或被侵權人的商業信譽損失；4、被侵權人為制止侵權而支付的合理開支。在適用法定賠償時是否要考慮侵權人的主觀過錯，存在爭議，有人認為不應考慮侵權人的主觀狀態。其理由是，首先，我國知識產權侵權損害賠償仍采全部損害賠償原則。如果確定法定賠償額時考慮當事人的主觀狀態，令故意侵權者多賠，則無異于采取懲罰性賠償原則。其次，法定賠償是計算損害賠償額的補充方法，只有當權利人的損失或侵權人的獲利不能或者難以確定時（在專利法中，還須無專利許可使用費可參照或者專利許可使用費明顯不合理）才適用法定賠償。前幾種計算方式，均未提到考慮侵權人的主觀狀態，依體系解釋，法定賠償也不應考慮侵權人的主觀狀態。再次，如果考慮主觀狀態，勢必造成權利人因侵權獲得不當利益。最后，應當嚴守私法責任與公法責任的界限，在追究刑事責任以及行政責任時可以而且應當考慮當事人的主觀狀態8。筆者認為，法定賠償應當考慮侵權人的主觀過錯，從而有利于對侵權人的制裁。學者在分析美國版權法損害賠償時指出：法定賠償的適用，既是由于舉證的困難而采取，故必授權法院在一定范圍內，憑自由心證，依被告的行為、態度或依侵害權利的種類來判定賠償額度?，嵨覈_灣學者蕭雄淋也認為：法院在法定賠償上下額度內之決定，得斟酌與侵權行為有關聯被告所減少之開支及獲得之利益、原告因被告之行為而喪失之收入、侵權人之心理狀態——故意、明知或善意。9可見，適用法定賠償應考慮侵權人的主觀狀態。

（四）法定賠償的選擇權問題

對于法院能否主動適用法定賠償，即權利人選擇以其利益損失或對方侵權獲利作為賠償額的計算依據，但又未能提供相應的證據，法院可否直接適用法定賠償進行判決。這就涉及到對設定法定賠償制度立法本意的理解。設立法定賠償的目的是為了保護那些實際受到經濟損失而又沒有足夠的證據證明其損失多少的權利人的一種法律救濟手段，而且根據民法的賠償原則，只有有損失就應獲得賠償。據此，在權利人主張的損失的計算依據不足的情況下，直接就駁回其要求賠償的訴訟請求，顯然是不正確的。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權人因被侵權所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據當事人的請求或者依職權適用商標法第五十六條第二款的規定確定賠償數額。也就是說，除非權利人明確排除法定賠償的適用，法院完全可以基于權利人的賠償請求權，根據法律有關法定賠償的規定，直接確定賠償數額。

司法解釋明確了當事人對法定賠償的選擇權，但并不意味著當事人不應承擔舉證責任。作為法官應當行使釋明權，告知當事人主張適用法定賠償的原因和事實舉證，如果確實無法就自己的所受損失及侵權人獲利情況舉證的話，那么法院應當行使法定賠償。如果原告主張的法定賠償額度與其實際受損距離很大，但其放棄其舉證的話，法院也可以以此確定賠償，視為其自己權利的放棄，法院應當尊重當事人的意思自治。如果原告主張的法定賠償額度明顯高于侵權人獲利情況，那么侵權人應對此承擔舉證責任，以證明法定賠償額度明顯不合理。這里還有個問題是選擇時間的確定，筆者認為當事人有權在起訴時和一審辯論終結前提出；二審時，當事人以提出適用法定賠償為由上訴，一般情況下不應支持，因為是其對自己權利放棄。然而在不給予權利人保護，就明顯有失公正的情況下，可以允許，但應當考慮到侵權人的訴訟權利，可以發回重審，不能以原判錯誤為由。有人認為，如果當事人在一審后提出損失或者獲利的新證據，以此主張適用法定賠償錯誤并提起上訴，應當經過書面審理后駁回上訴。申請再審的，應當書面通知駁回其申請。筆者不同意這種觀點，因為知識產權損害賠償在于充分補償產權人的損失，在有新證據的情況下，當然可以認定實際損失，確保公正合理。如果當事人認為損失或者獲利可以確定而法院卻依據法定賠償作出判決的，應當允許當事人獲得上訴和再審的救濟。當事人對適用法定賠償無異議，但是認為法定賠償數額顯失公正從而提起上訴的，二審法院不宜在不改變案件定性的情況下，直接改變法定賠償的數額。申請再審的，可以通知駁回其申請。

（五）法定賠償能否突破最高賠償額的問題

一般來說，應在最高限額內根據案件的具體情節酌定確定賠償額，不應輕易突破最高限額，因為這樣有可能虛置法定賠償。但是并非所有案件均不得超過最高限額。由于法定賠償規定有最高限額，部分侵權人在侵權收益遠遠超過該限額時，往往傾向于隱匿證據，以期法定賠償的適用使其保有非法利益，因而，實踐中并非所有權利人損失或侵權人受益不能確實查明的均一律適用法定賠償。比如在案件審理中，由于被告的惡意阻撓，導致法院應原告申請對被告的財務帳冊所作的證據保全無法進行，致使侵權利潤無從計算，同時原告損失也難以查明。如果原告提出了高于法定賠償額的訴訟請求，同時提供了推定被告侵權利潤的計算方法、標準和一定的相關證據。案件的證據顯示，如果直接適用法定賠償又不足以彌補原告的損失。法院可根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立的規定，以推定的方式認可了原告的計算方式和依據，支持原告的訴訟請求。

（六）共同侵權案件中法定賠償的問題

對于被侵權的客體均指向同一商品，如權利人在某一產品上可能具有的知識產權在一個侵權案件中均被侵犯的，由于侵害的結果是一個，酌定賠償額不應超過最高限額。而對于既包括商標、知名商品的特有的名稱，還包括企業名稱、著作權等的侵權，如商標還涉及權利人其他產品，或者商標、知名商品名稱、著作權雖均指向同一商品，但權利人經營的并非是單一產品的，由于企業名稱侵權造成的損害結果還涉及到其他產品，最終的賠償額就完全可能超出最高限額。筆者認為，如果權利人是以侵犯企業名稱權或侵犯商業信譽為由提起訴訟的，即使權利人經營多種產品，定額賠償也不能超過最高限額。對于單個侵權與多個侵權的賠償問題，一般來說，如果多個侵權人系實施共同侵權行為的必要共同訴訟，由于全體侵權人共同完成同一侵權行為，造成損害賠償后果是基于同一事實發生的，具有不可分性，其法定賠償的總額則不應超過最高限額。而如果系非必要共同訴訟，侵權人分別獨立實施侵權行為，雖然侵權的對象是同一的，但造成的損害后果卻是獨立的，合并起訴或合并審理純因是權利人自愿的前提下為了節約訴訟成本，因此這里應可分別酌定賠償額，總的賠償額完全可以超出最高限額，否則極易造成一案訴訟與分案訴訟獲得的賠償額不等，甚至是鼓勵或逼迫權利人分案訴訟的不正?，F象。肖童亮

一、著作權侵權賠償標準

我國著作權侵權賠償有三種計算方法：

（一）以被侵權人的實際損失為依據；

（二）以侵權人的違法所得為依據；

（三）法定賠償。

另外，因提起訴訟而導致的費用也應列入賠償范圍。提起訴訟可能發生許多費用，包括：聘請律師的費用，調查取證費和制止侵權所支付差旅費，為查閱收集證據材料支付的費用，對是否構成侵權的鑒定費用等。對被侵權人因訴訟而支出的調查費、律師費等費用，應列入被侵權人實際損失的范圍，以使當事人得到充分、合理的補償。這些費用都是被侵權人因為制止侵權而實際必須支出的費用，應該都是被侵權人的實際損失。一般情況下，應當以被告營業利潤作為賠償數額。

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