股東派生訴訟前置程序

股東提起派生訴訟的前置程序

股東具備了提起派生訴訟的原告資格，并不等于股東在公司遭受不當行為侵害時可立即代表公司提起派生訴訟。公司法的一條基本理念是公司具有獨立于股東的法律人格。因此公司一旦受到損害，就應由公司決定是否及如何追究侵害人的責任。只有公司拒絕或怠于行使其訴權來維護自己的利益時，才允許股東提起派生訴訟，原告股東必須在訴前用盡公司內部救濟。即董事、高級管理人員違反法律、行政法規或公司章程規定，給公司造成損失的，股東可書面請求監事會或不設監事會的有限責任公司的監事提起訴訟;監事有類似損害公司利益行為的，股東可書面請求董事會或不設董事會的有限責任公司的執行董事提起訴訟。只有前述監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東才有權為了公司利益以自己的名義直接向法院起訴。許多國家及地區的法律都對股東的派生訴訟規定了前置程序。

其他國家的相關規定：

1、美國法律對前置程序的規定《美國模范公司法》第7.42條規定：股東在滿足下列兩個條件之前，不得啟動派生訴訟程序：

(1)已向公司提出要求其采取適當措施的書面請求;

(2)自發出書面請求后經過了90日，除非公司提前通知該股東請求已被拒絕，或者等待90日屆滿將會給公司帶來難以彌補的損害?！?p>2、日本法律對前置程序的規定根據日本《商法典》第267條第1款的規定，想提起派生訴訟股東應首先向公司提出請求，要求公司追究董事的責任。在書面請求中應寫明請求起訴的宗旨和董事所承擔責任的具體內容，以使公司考慮是否有起訴的必要。依日本商法的規定，公司與董事之間發生訴訟時，由監事會代表公司起訴或應訴，所以接受股東書面請求的機關是公司監事會。公司收到書面請求之后30天之內必須作出是否起訴的決定，若30天過后仍不見公司起訴，則提交書面請求的股東可自行提起派生訴訟。30天的起算從書面請求到達公司后的第二天開始。但如果在此期間內對公司來說可能發生難以彌補的損失，或公司明確表示了不起訴的意思，股東也無須等上30天即可提起派生訴訟。還有，若在此期間內公司明確表示不起訴，股東也無須等上30天即可提起派生訴訟。但是若股東不向公司提交書面請求就提起派生訴訟，該起訴為違法起訴，法院將予以駁回。由此可見，按照日本法的規定，在股東提出書面請求后，除非公司決定自行起訴，否則無權阻止股東派生訴訟。

3、臺灣地區法律對前置程序的規定臺灣《公司法》第214條規定，“繼續1年以上持有已發行股份總數10%以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟”。

4、歐盟法

歐盟《公司法第5號指令草案修改稿372號最終稿》第17條規定：“法律、公司基本章程、公司附屬章程均不得要求，代表公司提起訴訟追究本指令第14條所載的責任時受下列條件之一的約束：

(1)股東大會或者其他公司治理機構事先已作出決議;

(2)法院事先已就經營機構或者監督機構成員的過錯行為，或者此類成員的罷免或更換作出判決。前項規定并不影響成員國有權在其法律中規定，未經法院的事先許可，不得提起本指令第16條所載的訴訟。法院如果認為訴訟明顯缺乏根據，有權拒絕授予此種可?！鄙鲜隽⒎ɡg既存在著差異之處，也存在著共同點。主要表現在：除歐盟之外的立法例均從派生訴訟服務于公司利益的角度出發，認為在股東提起派生訴訟之前必須先請求公司治理機構提起訴訟或采取其他補救措施，股東未履行此種前置程序，不得提起派生訴訟。中國新修訂的公司法亦對股東的派生訴訟附加了一定的前置條件。依據中國新修訂的公司法的規定，當董事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失時，或他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失時，具備了提起派生訴訟的原告資格的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟(監事有執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟)。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

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