共同犯罪實行犯能否成立未遂

司法實踐中，犯罪未遂不僅存在于單獨犯罪之中，而且存在于共同犯罪之中。對共同犯罪中的共同實行犯而言，各共犯在主觀上都具有直接實行犯罪的共同故意，客觀上都實施了刑法規定的犯罪行為，各共犯的罪過和行為構成一個整體，這一特點決定了共同犯罪實行犯未遂問題的復雜性。對這一問題可分為兩種情況加以討論。

對結果犯而言，是以犯罪結果的發生與否作為區分既遂未遂的標志，例如盜竊、故意殺人等犯罪。在共同犯罪的共同實行犯中，所有共犯的行為是一個有機聯系的整體，各共犯的行為都是處于整體行為的有機統一中，并且都是與犯罪結果具有因果關系的原因行為。在這種情況下，如果犯罪結果由于全體共同實行犯意志以外的原因沒有發生時，那么所有共同實行犯都構成犯罪未遂；如果犯罪結果沒有發生是因為其中一個或幾個人自動中止犯罪所致，則中止者成立犯罪中止，其余共同實行犯構成犯罪未遂；如果犯罪結果是其中一人或幾個人的行為直接造成的，其他共同實行犯的行為并未造成犯罪結果，那么全體共同實行犯均應以犯罪既遂論處，而不能對后者以未遂論處。

對實行犯而言，是以犯罪行為是否完成作為區分既遂未遂的標志，例如脫逃、強奸等犯罪。在這類犯罪里，各共同實行犯的行為具有不可替代的性質，因此，共同實行犯中各共犯在既遂或未遂上表現出各自的獨立性。一個實行犯的既遂或未遂，并不能代表其他實行犯也是既遂或未遂，每個實行犯都只有在自己的行為直接完成了犯罪并且具備犯罪既遂構成要件時才構成犯罪既遂。因此，在這類犯罪里，不但全體共同實行犯有可能都構成既遂或未遂，而且也可能出現未遂與中止并存，以及未遂和既遂并存的情況。上述兩類犯罪中共同實行犯的未遂問題之所以有所不同，是因為這兩類犯罪既遂與未遂構成的特點及其對各共同實行犯的要求不同。在第一類犯罪里，整個犯罪既遂所要求的就是一種犯罪結果的出現，數人的實行行為或其中一人的實行行為都可以直接造成該犯罪結果的發生。因此，只要處于整體行為有機體中的任何一個實行犯的行為直接造成了犯罪結果的發生，那么整個犯罪就構成既遂，共同實行犯均應負犯罪既遂的刑事責任。在第二類犯罪里，犯罪既遂所要求的是每個共同實行犯均完成其實行行為，各個實行犯只能完成自己的犯罪行為而不能代替他人完成犯罪，各個實行犯的行為具有不可代替性。因此，犯罪過程中有可能發生意志以外的原因，往往又會阻止某些實行犯不能完成犯罪，這樣就會出現既遂未遂并存一案的情況。

一、共同犯罪的概念和成立條件是什么

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪是一種特殊形態的故意犯罪，構成共同犯罪除了必須具備故意犯罪的一般條件外，還需要具備以下條件：

（一）共同犯罪的主體要件是必須二人以上共同犯罪的主體，必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力的人。這里所說的人，既指自然人，還包括單位。

1、共同犯罪的犯罪主體的數量要求是必須二人以上?？梢允莾蓚€以上的自然人，也可以是兩個以上的單位，還可以是自然人和單位共同實施犯罪。

2、共同犯罪的犯罪主體的資格要求必須是具有刑事責任能力。如果犯罪主體是自然人，則必須都達到刑事責任年齡，（二）共同犯罪的主觀要件是必須有共同的犯罪故意。所謂共同犯罪故意是指各共同犯罪人通過彼此的意思溝通聯絡，認識到其共同的犯罪行為會發生某種危害社會的結果，并遂行共同犯罪，希望或放任危害社會結果發生的心理態度。

二、共同犯罪的實行犯是否都是主犯

一般認為，國內外刑法主要存在兩種共同犯罪的分類：一是將共犯人分為共同實行犯、教唆犯、幫助犯，有的還增加一個組織犯。二是將共犯人分為主犯、從犯，有的還增加一個脅從犯。我國刑法理論能說認為，我國刑法采取的是后一種分類方法，將共犯人分為主犯、從犯與脅從犯。德國、日本關于實行犯與共犯的區分，并不是采取形式的客觀說，而是采取了犯罪事實支配理論或者實質的客觀說。因此，其中的實行犯也可謂主犯。反過來說，即使從解釋論的角度來說，也可能認為我刑法規定的主犯就是實行犯，從犯與脅從犯就是幫助犯。然而應當注意的是，我國刑法與司法實踐中關于主從犯的區分標準，比國外的實行犯、教唆犯與幫助犯的區分標準更為實質。所以在國外屬于共同實行犯的，在我國依然可能僅成立從犯。

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