加班工資舉證責任的承擔？

一、兩年內的加班工資，應由用人單位提供證據證明，超過兩年的由勞動者承擔舉證責任。

1用人單位就加班工資承擔的舉證責任，并非來自舉證責任倒置。

最高法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》及《最高人民法院關于民事證據若干規定》中

“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、解除勞動合同、減少、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位承擔舉證責任”的規定，不適用于加班工資的情形。因為，該規定中的所謂“減少勞動報酬”的舉證責任倒置，系指用人單位與勞動者約定了明確的工資報酬，且雙方均認可應按該明確約定數額發放工資的前提下，用人單位應對減少勞動者應發工資數額的理由和原因，承擔舉證責任，適用該條的前提是勞動者的工資是確定的。而在對是否加班本身產生糾紛，各執一詞的情況下，對是否存在應付加班工資的事實都不確定，就更不存在減少工資的情形，因此，加班工資的舉證責任，不適用于該條舉證責任倒置的情形，根據“誰主張、誰舉證”的訴訟原則，原則上應由勞動者對加班的事實，承擔舉證責任。

2.用人單位承擔二年內加班工資的舉證責任，系因其掌握勞動者二年內加班事實的證據。

根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條及《最高人民法院關于民事證據若干規定》中七十五條的規定，勞動者有證據證明，與加班爭議有關的證據系由用人單位掌握的，用人單位應如實提供，用人單位拒不提供的，由用人單位承擔不利后果。因此，對兩年內的加班工資發生爭議的，因用人單位掌握著勞動者加班與否的證據及考勤記錄，應由用人單位提供證據，否則，用人單位應承擔舉證不能的法律后果。

3.從舉證能力上來看，由用人單位提供兩年內勞動者加班的證據，不會過分加重用人單位的管理成本。

勞動者和用人單位之間系一種管理與被管理的關系，勞動者對用人單位具有一定的人身依附性，且勞動者在該關系中處于弱勢地位，在日常的人事管理中，用人單位通常都處于強勢地位，無論是考勤的記錄內容，還是加班的審批表等證據，一般都由用人單位掌握，勞動者一般不敢主動要求用人單位向自己提供該證據，從舉證能力上來看，用人單位相對于勞動者而言，無疑處于絕對優勢地位，由用人單位承擔一定期限內的舉證責任，較為合理。但如果過分要求用人單位必須長期保留勞動者全部工資支付憑證和加班證據的話，無疑會加重用人單位的管理經營成本，不利于保持用人單位和勞動者利益之間的均衡，有失公允。因此，超過兩年的加班工資爭議，應根據“誰主張、誰舉證”的原則，仍由勞動者承擔舉證責任。

4.用人單位承擔兩年內加班工資舉證責任，或將得到司法解釋確認。

最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)(征求意見稿)第四十一條規定：“人民法院審理勞動爭議案件，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。勞動者主張加班工資，用人單位否認加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。調解仲裁法施行后，勞動者起訴追索加班工資，超過兩年前的加班工資，由勞動者對加班事實負舉證責任；兩年之內的加班工資，由用人單位對勞動者未加班的事實負舉證責任?！碑斎?，這只是司法解釋的起草草案，是否最終得到司法解釋的確認，我們拭目以待。

二、關于未經勞動者簽字的考勤記錄是否采信的問題，區別情況予以考慮

首先，考慮到考勤記錄，特別是電子考勤記錄或由用人單位單方記錄的考勤記錄，系由電子設備直接生成或由用人單位自己掌握，被偽造或篡改的可能性極大，存在用人單位在勞動爭議發生后偽造或修改的可能，形成對勞動者不利的證據，原則上，考勤記錄應由勞動者簽字確認，否則，在勞動者否認的情況下，不應直接采信。

其次，由于目前，大部分用人單位的用工管理制度尚不健全，特別是中小企業的用工制度很不完善，尚未建立電子考勤記錄或簽到記錄的勞動者確認制度，若一刀切的對未經勞動者簽字的考勤記錄一概不予采信，對用人單位而言有失公平。因此，在用人單位提供未經勞動者簽字的考勤表時，若能同時提供其他的相關證據，比如請假條等，并能與考勤表相互印證的，應對用人單位提供的考勤表予以采信。

第三、在考勤記錄中未明確注明，勞動者在單位延長的時間系加班時間的情形下，考勤記錄一般僅能證明勞動者在單位的起始時間，并不能直接證明勞動者在單位的時間即是加班的時間，實踐中，存在著部分勞動者下班后因各種原因自愿呆在單位的情形(比如錯開上下班高峰)，這種時間不應作為加班時間來計算，特別對于建立了規范加班審批制度的用人單位而言，對于勞動者加班時間的認定，還要綜合加班審批表等其他證據予以認定。

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