交換毒品是否構成販賣毒品

案情：

2012年2月，被告人王某(吸毒人員)在個舊市云錫賓館附近用0.4克“純冰”(毒品，高純度甲基苯丙胺)與吸毒人員張某(另案處理)交換了1.85克“小馬”(低純度甲基苯丙胺)，并將部分“小馬”販賣給他人吸食。同月，被告人王某還在個舊市人民路“盛世英皇”酒吧附近，用0.4克“純冰”抵去其欠他人的人民幣700元。

分歧意見:該案的辦理過程中，對王某以毒抵債700元的事實定性為販賣毒品罪并無爭議，但對王某與張某進行毒品交換的行為是否構成犯罪存在分歧。

第一種意見認為本案構成販賣毒品罪。因為毒品交易的行為表現為對價銷售，該對價不僅可以是金錢，也可以是用毒品換取其他等價物，只要實質上是有價值的交換，就構成販賣毒品行為。

第二種意見認為本案不構成犯罪。因為在毒品互易的時候，毒品的禁止流通性決定了雙方的交易僅是為了追求不同毒品的使用價值(即吸食毒品后產生的生理反應)，不能一概視為刑法意義上的販賣。

評析：

筆者同意第一種意見。理由如下:

本案能否定性為販賣毒品罪，關鍵是對毒品案件中的“販賣”一詞的理解。在毒品犯罪中，販賣的本質是一種有償的轉讓行為，即毒品的交易存在對價的關系，盡管毒品的販賣與巨額利潤有關，但這種對價關系的體現，可以是金錢，也可以是以毒換物，或是以毒品支付工資、報酬等。學界和實務界對如何理解販賣毒品的行為，有著狹義和廣義之分。狹義觀點認為，販賣毒品表現為非法轉手倒賣毒品或者銷售自制毒品的行為。廣義觀點則認為，販賣毒品是指非法的有償轉讓，包括買賣、交換，或是以買賣為目的而非法收購毒品等行為。結合實踐，廣義的觀點更加符合我國打擊毒品犯罪的刑事司法政策。

筆者認為，本案被告人王某“以毒易毒”的實施方式雖與一般意義上販賣毒品罪的實施方式不盡相同，但其以不同種類的毒品相互交換的行為仍構成販賣毒品罪。毒品犯罪中，毒品這一違禁品可以與其他違禁品或者非法財物互易，如以毒品換購贓物，所以毒品本身完全可以成為交換的載體。在以毒品換毒品這種交易方式中付出毒品的一方，是將毒品作為一種有價的物品進行折算后按照相應的數量交付給對方，從而以此種毒品代替了本應用現金去購買的另一種毒品。在此過程中，支付行為人主觀上具有用毒品換取物質利益或經濟利益的目的，客觀上這種交易行為也可以滿足互易毒品雙方各自的需求，這種交易方式一經雙方認可即宣告成立。因此，該案“以毒易毒”的行為可作為認定販賣毒品罪的采納標準。

刑法對于毒品犯罪更為注重的是防止毒品在市場上的流通，并通過刑事制裁的方式來遏制。毒品案件中，無論是買賣還是交換，無論是有償還是無償，只要是提供毒品造成毒品流通和擴散并且達到一定數量要求的，都應該定性為犯罪。本案中，雙方互相交換毒品的方式造成了毒品非法流通的后果，侵犯了國家對毒品的監管制度，其交換行為具有社會危害性。故被告人王某的行為應以販賣毒品罪定性。

(作者單位:云南省個舊市人民檢察院)

相關法律知識：

販賣毒品罪的構成要件

主體要件

本罪的主體是一般主體，即達到刑事責任年齡且具有刑事責任能力的自然人均可成為本罪主體。根據本法第17條第2款規定：已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人販賣毒品的，應當負刑事責任。對于被利用、教唆、脅迫參加販賣毒品犯罪活動的已滿十四周歲不滿十六周歲的人，一般可以不追究其刑事責任。

主觀要件

本罪在主觀方面表現為故意，且是直接故意，即明知是毒品而販賣，過失不構成本罪。如果行為人主觀上不明知是毒品，而是被人利用而實施了販賣行為，就不構成犯罪。一般是以營利為目的，但也不能排除其他目的，法律沒有要求構成本罪必須以營利為目的。

客觀要件

販賣毒品是指有償轉讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品。有償轉讓毒品，即行為人將毒品交付給對方，并從對方獲取物質利益。販賣方式既可以是公開的，也要能是秘密的；既可以是行為人請求對方購買，也可能是對方請求行為人轉讓；既可能是直接交付給對方，也可能是間接交付給對方。在間接交付的場合，如果中間人認識到是毒品而幫助轉交給買方的，則該中間人的行為也是販賣毒品；如果中間人沒有認識到是毒品，則不構成販賣毒品罪。販賣是有償轉讓，但行為人交付毒品既可能是獲取金錢，也可能是獲取其他物質利益；既可能在交付毒品的同時獲取物質利益，也可能先交付毒品后獲取利益或先獲取物質利益而后交付毒品。如果是無償轉讓毒品，如贈與等，則不屬于販賣毒品。毒品的來源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己購買的毒品，還可能是通過其他方法取得的毒品。販賣的對方沒有限制，即不問對方是否達到法定年齡、是否具有辨認控制能力、是否與販賣人具有某種關系。出于販賣目的而非法收買毒品的，也應認定為販賣毒品。

客體要件

本罪侵犯的客體是國家對毒品的管理制度和人民的生命健康。由于鴉片、海洛因、甲基苯丙胺等麻醉藥品和精神藥品既有醫用價值，又能使人形成癮癖，使人體產生依賴性。因而，犯罪分子利用來牟取非法利潤。近幾年來，國際上制毒、販毒、走私毒品活動不斷向我國滲透或假道我國向第三國運輸。國內一些不法分子了大肆進行制造毒品、販賣毒品的犯罪活動，使大量毒品流入社會，嚴重地損害了他人的身體健康。為此國家陸續頒布了一系列的法律、法規，嚴格控制麻醉藥品、精神藥物的進出口等活動，嚴禁非法走私毒品活動。如《中華人民共和國藥品管理法》、《麻醉藥品管理辦法》、《精神藥品管理辦法》、《麻醉藥品生產管理辦法》、《麻醉藥品經營管理辦法》等法規都對麻醉藥品和精神藥品的供應、運輸、生產等做了具體而嚴格的規定，任何單位和個人違反上述法律規定，走私的行為，都直接侵犯了有關毒品管制法規。本罪的對象是毒品。根據本法第357條規定：“本法所稱的毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國務院規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品?！蹦壳?，聯合國關于麻醉藥品種類規定了128種麻醉藥品。精神藥品種類表中共規定了99種精神藥品。在我國的麻醉藥品、精神藥品種類表中，興駐規定了聯合國規定的麻醉藥品、精神藥品，而且根據我國的情況，增加規定了一些公約中未規定的藥品種類。除以上所列六種常見的毒品外，同時還明確將“國務院規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”列為毒品。1987年11月和1988年11月國務院發布的對麻醉藥品和精神藥品的管理辦法中規定，麻醉藥品是指連續使用后易產生身體依賴性，能形成癮癖的藥品。包括阿片類、可卡因類、大麻類、合成麻醉藥品類用衛生部指定的其他易成癮癖的藥品、藥用原植物及其制劑，如鴉片、海洛因、嗎啡、可卡因、杜冷丁等。精神藥品是指直接作用于中樞神經系統，使之興奮抑制，連續使用能產生依賴的藥品。如甲基苯丙胺（去氧麻黃素）、安納咖、安*酮等。 該內容由 趙增梁律師 和 律說律答 共創回答

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