共犯的處罰根據與共犯與身份的處理

關于共犯與身份的理論，主要是為了解決兩個問題：一是非身份者與身份者共同犯罪時，應如何處理;二是當身份成為刑罰的加重或減輕的條件時，對非身份者應如何科處刑罰。[66]就第一個問題而言，包括兩種情況：一是非身份者加功于(即教唆、幫助)真正身份犯時，非身份者能否構成只有具有一定的身份才能構成犯罪的共犯(即教唆犯、幫助犯)例如，非公務員教唆公務員收受賄賂的，非公務員能否構成受賄罪的教唆犯二是，真正身份犯加功于非身份者實施只有真正身份犯才符合正犯主體要件的犯罪時，雙方如何定罪處罰例如，公務員教唆不具有公務員身份的妻子收受賄賂的，雙方是作為教唆犯、幫助犯，還是作為正犯、幫助犯，或者間接正犯、幫助犯，抑或作無罪處理就第二個問題而言，既包括定罪的問題也包括科刑的問題，因為定罪是科刑的前提。例如，律師教唆他人幫助當事人毀滅證據的，對律師是定刑法第306條辯護人毀滅證據罪，還是第307條第2款幫助毀滅證據罪的教唆犯反過來，一般人教唆律師幫助當事人毀滅證據的，一般人是構成第306條辯護人毀滅證據罪的教唆犯，還是構成第307條幫助毀滅證據罪的教唆犯

共犯與身份的問題，許多國家的刑法典都有明文規定。例如，日本刑法第65條第1項規定：對于因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。第2項規定：因身份而特別加重或者減輕刑罰時，對于沒有這種身份的人，判處通常的刑罰。[67]德國刑法典第28條第第1款規定：正犯的刑罰取決于特定的個人特征(第14條第1款)的，如共犯(教唆犯或者幫助犯)缺少此等特征，依第49條第1款減輕處罰。第2款規定：法定刑因行為人的特定的個人特征而加重、減輕或排除的，其規定只適用于具有此等特征的行為人(正犯或共犯)。[68]

盡管德、日等國刑法典中有共犯與身份的規定，但在理論上爭論十分激烈，以至于相關文獻可謂汗牛充棟。我國現行刑法典沒有共犯與身份的規定，理論的探討基本局限于對于雙方均具有一定身份的人如國家工作人員與公司人員共同貪污、受賄如何定罪處罰之類的問題。對于身份相關的違法與責任問題涉足的還不多。對于非公務員加功于公務員貪污、受賄的，非公務員能否以貪污、受賄罪的共犯定罪處罰，盡管有個別學者持否定觀點，但多數說認為以貪污、受賄罪的共犯處理不存在疑問。否定說認為，在法律缺乏明文規定的情況下，非國家工作人員不應該構成受賄的共同犯罪。筆者在咀嚼了很多肯定說的理論之后，總覺得這些觀點和理由是多么的似曾相識，它們跟原先闡述類推制度的理由幾乎是一脈相承。[69]在否定說看來，由于現行刑法缺乏共犯與身份的明文規定，肯定論的主張屬于已經壽終正寢的類推制度的不散的陰魂?；蛘咧卑椎卣f，平時不享有國家干部待遇的平頭百姓即使教唆、幫助了國家干部貪污、受賄的，也不能因此享受國家干部待遇而成為貪污、受賄罪的共犯?？隙ㄕf反駁認為，刑法第382條第3款規定只是重申了刑法總則關于共犯的規定，或者說只是將刑法總則關于共犯的規定具體化于貪污罪的規定中，而沒有增加新的內容，只能視為注意規定。最后，如果將刑法第382條第3款理解為法定擬制，那么，一般主體與特殊主體共同故意實施以特殊身份為要件的犯罪時，除貪污罪之外，一概不成立共犯;這樣，刑法總則關于共同犯罪的規定幾近一紙廢文，總則也不能起到指導分則的作用。

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