非法經營罪存在犯罪未遂嗎？

2008年4月初，無煙草專賣零售許可證和準運證的被告人彭某、熊某到江西省新余市與謝某（偵查機關另案處理）聯系好購買軟白沙煙。4月19日晚，被告人彭某、熊某、卞某從湖南省望城縣駕車竄至江西省新余市渝水區勝利北路101號謝某個體煙店，以每條36.5元的價格購買了3912條軟白沙香煙，共付給謝某煙款142788元。次日凌晨1時許，彭某、熊某、卞某駕駛車輛載香煙返回湖南省時，在滬昆高速公路江西萍鄉收費站被抓獲，當場繳獲軟白沙煙3912條。經物價部門認定，3912條軟白沙煙價值共142788元。經江西省煙草質量監督檢測站的鑒別檢驗報告，證實查獲的3912條軟白沙煙均是真品卷煙。

【分歧】

對該案的處理有兩種意見：

一種意見認為：三被告人購進卷煙，在運輸過程中被查獲，尚未銷售，應當屬于犯罪未遂。理由是刑法第二百二十五條規定了非法經營的四種情形，分析了該罪客觀方面的表現形式，可以得出存在既遂、未遂情節的結論；刑法沒有明確規定在非法經營過程中具有購買、運輸、銷售行為之一的，即構成既遂；如果尚未銷售構成既遂，無法確定被告人的違法所得，也不能根據刑法規定來判處被告人罰金。

第二種意見認為：三被告人以獲取非法利益為目的，違反國家專營、專賣的規定，到異地購買卷煙至本地銷售，已擾亂了正常的市場秩序，其行為符合非法經營罪的構成要件，已構成非法經營罪，且屬于犯罪既遂。

【分析】

筆者同意第二種意見，即三被告人的行為已構成非法經營罪，且屬于犯罪既遂。理由是:

一、在刑法理論上，將直接故意犯罪的犯罪既遂形態劃分為結果犯、危險犯、侵害犯、舉動犯、行為犯和結果加重犯等。所謂舉動犯，即一著手實行便成立犯罪既遂；對于結果犯而言，只有發生法定的犯罪結果，才構成既遂；對于危險犯而言，只要行為足以造成某種危害結果發生的危險狀態，就構成既遂；對于侵害犯而言，只有當行為對刑法保護的法益造成了實際損害時，才構成既遂；對于結果加重犯而言，只要發生加重結果就是既遂，沒有未遂可言；所謂行為犯，指以法定的犯罪行為是否完成作為既遂標志的犯罪。經分析非法經營罪即屬于舉動犯，因為非法經營行為無論實施購買、運輸、銷售中的任何一個環節的行為，即擾亂了正常的市場秩序，對該罪的犯罪客體造成了侵害。

二、從犯罪構成上來分析，首先，三被告人的主觀方面具有犯罪的故意，即明知煙草是國家法律規定屬于專營、專賣的物品仍到異地購買至本地銷售，以獲取非法利益的目的。第二，客觀方面，三被告人已實施了無煙草專賣零售許可證到異地收購卷煙和無準運證將卷煙從甲地運輸至乙地的行為，即使是運輸途中被查獲，其行為已屬于無準運證運輸卷煙。第三，該罪的犯罪主體為一般主體，三被告人也符合本罪的犯罪主體要求。第四，非法經營罪侵犯的客體是單一客體，即正常的市場秩序，而非法經營犯罪行為中任何一環節的行為：購買、運輸、銷售均擾亂了正常的市場秩序，故該一罪名涉嫌的犯罪是行為犯，即只要被告人實施了非法經營活動中的任何一個環節（包括非法收購、非法運輸、非法銷售等）的犯罪活動，就擾亂了市場秩序，構成犯罪既遂。

三、對三被告人的量刑可以考慮其非法經營的卷煙屬真品卷煙且在運輸途中即被抓獲的情節考慮酌情從輕處罰，而罰金刑的確定可以其預期利益為標準來確定罰金刑數額。

鐘強易康

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